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促进和保护外商投资的新篇章
——《外商投资法实施条例》解读
2020-01-14 作者: 廖凡 来源: 经济参考报

  《外商投资法实施条例》在《外商投资法》基本上,强化了表里资分歧、强化了投资促进和保护、强化了相干司法义务,符合推动国度管理体系和管理才能现代化的总目标,成为新一轮高程度对外开放加倍有力的法治保证。

  2019年12月26日,《中华人平易近共和国外商投资法实施条例》(国务院令第723号,以下简称《实施条例》)正式公布,自2020年1月1日起与《中华人平易近共和国外商投资法》(以下简称《外商投资法》)同步实施,为《外商投资法》的实施和实用供给须要指引和有力保证,合营开启新时代外商投资法治扶植的新篇章。

  《实施条例》投资促进章(15条)和投资保护章(12条)合计27条,远多于投资管理章的8条,与《外商投资法》的条目比例(投资促进章、投资保护章和投资管理章的条目分别为11条、8条和8条)比拟,促进和保护外商投资的基调加倍凹陷。

  关键概念的廓清

  关于司法的实施和实用而言,司法概念的明白和清楚相当重要。《实施条例》对《外商投资法》中的若干关键概念作出了解释和廓清。

  关于外商投资的界定,《外商投资法》中的“其他投资者”可否包含中国天然人,司法本身没有明白。《实施条例》廓清了这一困惑,明白规定“其他投资者,包含中国的天然人在内”,从而确立了中国天然人的投资主体地位。

  《外商投资法》第13条规定,国度根据须要,设立特别经济区域,或许在部分地区实施外商投资实验性政策办法。何谓“特别经济区域”,《实施条例》对此解释道:“特别经济区域,是指经国度赞成设立、实施更大年夜力度的对外开放政策办法的特定区域。国度在部分地区实施的外商投资实验性政策办法,经实际证明可行的,根据实际情况在其他地区或许全国范围内推行。”

  《外商投资法》第25条规定,处所各级人平易近当局及其有关部分应当实施向本国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺和依法订立的各类合同。对“政策承诺”一词,《实施条例》专门作出解释:“政策承诺,是指处所各级人平易近当局及其有关部分在法定权限内,就本国投资者、外商投资企业在本地区投资所实用的支撑政策、享用的优惠待遇和方便条件等作出的书面承诺。政策承诺的内容应当符合司法、律例规定。”

  关键规矩的细化

  相较于本来的“外资三法”,《外商投资法》有了明显的冲破和创新,重要表如今从企业组织法转型为投资行动法、加倍强调对外商投资的促进和保护、周全落实表里资一视同仁的公平易近待遇准绳,和加倍周延地覆盖外商投资实际。为此,《外商投资法》确立了一系列具有重要意义的制度和规矩,包含负面清单管理制度、外商投资促进和便利化政策办法、外商投资企业赞扬任务机制、外商投资信息申报制度等。为确保这些制度和规矩的有效实施,《实施条例》作了进一步的细化。

  在投资促进方面,《实施条例》对关键规矩的细化以下:一是外商投资企业依法对等实用国度支撑企业生长的各项政策,包含当局资金安排、地盘供给、税费减免、天资许可、标准制订、项目政策、人力资本政策等。二是明白了各类标准性文件制订过程当中收罗外商投资企业看法的“恰当方法”,即根据实际情况采取书面收罗看法、座谈会、论证会、听证会等多种情势。三是本国投资者、外商投资企业可以享用的优惠待遇,包含财务、税收、金融、用地等方面的优惠待遇。四是外商投资企业依法和内资企业对等参与国度标准、行业标准、处所标准和集团标准的制订、修订任务,还可根据须要自行制订或许与其他企业结合制订企业标准。五是外商投资企业经过过程公平竞争参与当局推销活动的规定停止了细化,当局及其有关部分不得阻拦和限制外商投资企业自在进入本地区和本行业确当局推销市场,不得在当局推销信息发布、供给商条件肯定和资格审查、评标标准等方面,对外商投资企业实施差别待遇或许歧视待遇。六是县级以上处所人平易近当局制订外商投资促进和便利化政策办法的类型,包含费用减免、用地目标保证、公共办事供给等。

  在投资保护方面,《实施条例》对关键规矩的细化以下:一是明白本国投资者对征收决定不服的,可以依法请求行政复议或许提起行政诉讼。二是本国投资者在中国境内的投资及其相干所得的自在汇入、汇出,任何单位和小我均不得背法对币种、数额和汇入、汇出的频次等停止限制。三是为落实不得应用行政手段强迫让渡技巧的规定,明白此处的“行政机关”包含司法、律例授权的具有管理公同事务天性性能的组织,并明白“行政手段”包含行政许可、行政检查、行政处罚、行政强迫等。四是规定当局及其有关部分制订触及外商投资的标准性文件,应当按照国务院的规定停止合法性审核;本国投资者、外商投资企业在依法对行政行动请求行政复议或许提起行政诉讼时,可以一并请求对该标准性文件停止审查。五是行政区划调剂、当局换届、机构或许天性性能调剂和相干义务人更替等不得作为毁约背约的来由。六是,中心层面由国务院商务主管部分会同国务院有关部分建立外商投资企业赞扬任务部际联席会议制度,处所层面由县级以上处所人平易近当局指定部分或许机构担任受理本地区外商投资企业或其投资者的赞扬。

  在投资管理方面,《实施条例》也对《外商投资法》的若干关键规矩作出了细化。准入前公平易近待遇加负面清单管理制度是《外商投资法》确立的外商投资准入管理根本形式,负面清单的制订和调剂是以具有极其重要的意义。《外商投资法》只是简单规定负面清单由国务院发布或许赞成发布;《实施条例》则明白,负面清单由国务院投资主管部分会同国务院商务主管部分等有关部分提出,报国务院发布或许报国务院赞成后由国务院投资主管部分、商务主管部分发布。国度将根据进一步扩大年夜对外开放和经济社会生长须要,合时调剂负面清单,调剂法式榜样同上。这就使得这项根本制度的实施有了加倍实在的保证。

  在“外资三法”时代,我国经久对外商投资实施审批制。2016年,随着自贸实验区负面清单形式向全国推行,审批制改成立案制,设立外商投资企业的手续有所简化,但仍未完全完成严格意义上的表里资一视同仁。《外商投资法》第28条规定,外商投资准入负面清单以外的范畴,按照表里资分歧的准绳实施管理。《实施条例》明白规定,外商投资企业的挂号注册,由国务院市场监督管理部分或其授权的处所人平易近当局市场监督管理部分依法处理,即与内资企业保持分歧。《实施条例》还规定外商投资企业的注册本钱可以用人平易近币表示,也能够用可自在兑换泉币表示,赐与了本国投资者更大年夜自在度。

  《外商投资法》规定建立外商投资信息申报制度,但未触及详细内容。在司法公布后,一些本国投资者和好处攸关方对信息申报的范围和强度,特别是其会否给外商投资企业形成太重的合规包袱表达了困惑和疑虑。对此,《实施条例》明白规定,外商投资信息申报的内容、范围、频次和详细流程,由国务院商务主管部分会同国务院市场监督管理部分等有关部分按照确有须要、高效便利的准绳肯定并公布;商务主管部分、其他有关部分应当加强信息共享,经过过程部分信息共享可以或许取得的投资信息,不得再行请求本国投资者或许外商投资企业报送。与此同时,商务部和国度市场监管总局2019年12月30日结合公布了《外商投资信息申报办法》,使得这一制度加倍有规可依、有章可循。

  关键制度的连接

  关键制度的连接重要表示为两个方面:一是《外商投资法》与“外资三法”的整体连接,二是《外商投资法》中一些创新性制度与既有制度的连接。

  《外商投资法》规定,在其实施前按照“外资三法”设立的外商投资企业,在其实施后5年内可以持续保存原企业组织情势等,并授权国务院规定详细实施办法。据此,《实施条例》进一步规定,按照“外资三法”设立的外商投资企业在5年内可以按照《公司法》、《合股企业法》等司法的规定调剂其组织情势、组织机构等,并依法处理变革挂号,也能够持续保存原企业组织情势、组织机构等;自2025年1月1日起,对未依法调剂组织情势、组织机构等并处理变革挂号的现有外商投资企业,市场监督管理部分不予处理其请求的其他挂号事项,并将相干情况予以公示。

  须要指出的是,虽然《外商投资法》和《实施条例》均明白规定,自其实施之日起,“外资三法”及其实施条例、细则同时废除,但除国务院制订的实施条例、细则外,在外商投资范畴还存在大年夜量部分规章、处所性律例、处所性规章、司法解释等标准性文件,既不宜一体废除,又难以在短时间内逐一挑选鉴别。为此,《实施条例》规定,2020年1月1日前制订的有关外商投资的规定与《外商投资法》和《实施条例》不分歧的,以《外商投资法》和《实施条例》的规定为准,从而创造性地处理了这一困难,为相干制度的进一步整合与完美博得了时间。

  创新性制度与既有制度连接的典典范子则是外商投资企业赞扬任务机制与行政复议、行政诉讼的连接成绩。《外商投资法》第26条规定建立外商投资企业赞扬任务机制,外商投资企业或许其投资者认为行政机关及其任务人员的行政行动侵犯其合法权益的,可以经过过程该机制请求调和剂决,也能够依法请求行政复议、提起行政诉讼。从该条规定看,外商投资企业赞扬任务机制与既有行政复议、行政诉讼制度之间是“或”的关系,当事人可以任选,前者并不是后者的前置法式榜样;但尚不肯定的是,二者可否同时停止,即当事人假设选择赞扬机制,能否必须等调和有成果今后才可请求行政复议或许提起行政诉讼。对此,《实施条例》进一步明白,外商投资企业或其投资者经过过程外商投资企业赞扬任务机制请求调和剂决有关成绩的,不影响其依法请求行政复议、提起行政诉讼。这就廓清了上述疑点,使得二者之间的逻辑关系加倍严谨。

  整体而言,《实施条例》在《外商投资法》基本上,强化了表里资分歧、强化了投资促进和保护、强化了相干司法义务,符合推动国度管理体系和管理才能现代化的总目标,成为新一轮高程度对外开放加倍有力的法治保证。但与此同时,《实施条例》也存在一些有待改进和完美的地方。

  比如,《外商投资法》第2条规定,外商投资是指“本国投资者直接或许直接在中国境内停止的投资活动”。推敲到实际中“外商投资”平日是“外商直接投资”的同义语,“直接”的涵义就更有须要加以明白。一些成绩《实施条例》并未触及,只要留待《外商投资法》实施和实用的实际去进一步回应了。

  (作者系中国社科院国际法所研究员)

 

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